Permisos de agua: El arte de la discrecionalidad administrativa
El Dominio Público del Agua: Una Verdad Inconveniente
Nuestro ordenamiento jurídico, con una solemnidad admirable, declara que las aguas superficiales y subterráneas integran el dominio público del Estado. El artículo 235 del Código Civil y Comercial de la Nación lo deja bastante claro. Es un principio tranquilizador: el agua es de todos. Una afirmación con la que es difícil no estar de acuerdo. Sin embargo, aquí empieza el primer acto de nuestra obra. La titularidad es del Estado, pero la jurisdicción, el poder de policía y, por ende, la potestad para otorgar los permisos de uso, corresponde a las provincias. Cada una es dueña de su propio manual de instrucciones.
Este federalismo, tan defendido en los discursos patrios, se traduce en un mosaico de veinticuatro regímenes hídricos distintos. Lo que en una provincia es un trámite estandarizado, en la de al lado es una odisea burocrática. Es como si el Estado te prestara su auto, que es de todos, pero las reglas para manejarlo cambiaran drásticamente en cada esquina, dependiendo del humor del agente de tránsito de turno. El permiso o la concesión de uso del agua no es un derecho adquirido por el simple hecho de necesitarla, sino una gracia que el Estado provincial concede. Y como toda gracia, está sujeta al criterio de quien la otorga.
Esta fragmentación es el caldo de cultivo perfecto para la incertidumbre. Un proyecto de inversión que requiere agua en una zona limítrofe puede ser viable de un lado de la frontera provincial e imposible del otro, no por una diferencia en la disponibilidad del recurso, sino por una disparidad en el papeleo. La ley nacional de presupuestos mínimos, Ley General del Ambiente N° 25.675, intenta poner un poco de orden con principios como el precautorio o el de sustentabilidad, pero estos actúan como un paraguas conceptual muy amplio, bajo el cual cada provincia baila su propia danza regulatoria.
El Expediente: Teatro de lo Absurdo y Manual de Supervivencia
El campo de batalla donde se dirime esta cuestión es el expediente administrativo. Un cúmulo de papeles que adquiere vida propia y cuyo recorrido es, a menudo, un misterio. Aquí van algunas revelaciones obvias para los protagonistas de este drama.
Consejos para el acusado (quien solicita el permiso): Primero, ármese de una pila de paciencia y contrate un buen equipo técnico. Su objetivo no es solo demostrar que su proyecto es viable, sino construir una fortaleza de papel tan inexpugnable que al funcionario evaluador le resulte más sencillo firmar la aprobación que buscarle el pelo al huevo. Su Estudio de Impacto Ambiental (EsIA) debe ser su obra maestra. No se limite a cumplir con los requisitos mínimos del anexo; vaya más allá. Presente balances hídricos con proyecciones a treinta años, modele escenarios de sequía extrema, analice el impacto sobre la fauna de microcrustáceos que nadie sabía que existía en ese arroyo. La estrategia es la exhaustividad abrumadora. Si le piden cien páginas, entregue quinientas. Si le piden un análisis de agua, entregue diez con metodologías cruzadas. Debe generar la sensación de que cuestionar su estudio sería equivalente a cuestionar la ley de la gravedad. Su meta es que el costo político y técnico de decirle ‘no’ sea mayor que el de decirle ‘sí’.
Consejos para el acusador (quien impugna el permiso): Su terreno es el procedimiento. El fondo de la cuestión, la ‘discrecionalidad técnica’, es un pantano. En cambio, las formas son su mejor aliado. La burocracia es un monstruo que a menudo se tropieza con sus propios pies. Busque el vicio formal como un sabueso. ¿Se cumplió la instancia de participación ciudadana? ¿Fue una audiencia pública real o un simulacro para cumplir con el formulario? ¿Se notificó a todos los interesados? ¿El dictamen técnico fue emitido por un órgano competente? ¿Se respetaron los plazos? Cada error procesal es una grieta en la armadura del expediente. En el aspecto técnico, no intente refutar el EsIA del solicitante con un estudio propio de igual magnitud; es caro e ineficiente. En su lugar, sea un francotirador. Apunte a las inconsistencias, a los datos no verificables, a las conclusiones que se apoyan en premisas débiles. Si el estudio dice basarse en datos de una estación meteorológica, verifique si esa estación funciona. Si cita bibliografía, léala; es sorprendente la cantidad de veces que se citan fuentes que dicen lo contrario de lo que se afirma. Su trabajo es sembrar la duda razonable y obligar a la administración a hacerse cargo de la fragilidad de sus propias decisiones.
La ‘Discrecionalidad Técnica’: O Cuando la Ciencia se Vuelve Opinión
Llegamos al corazón del problema: la discrecionalidad técnica. En teoría, es el margen de libertad que tiene la administración para evaluar aspectos donde el conocimiento científico o técnico es predominante. Es un reconocimiento de que el juez o el abogado no saben de hidrología. Suena lógico. El problema surge cuando esa libertad se convierte en arbitrariedad. La administración puede encontrarse con dos informes periciales: uno que dice que el proyecto es ambientalmente catastrófico y otro que afirma que convertirá el desierto en un vergel. Ambos firmados por profesionales con matrícula. La ‘discrecionalidad técnica’ le permite a la autoridad, sin dar demasiadas explicaciones, elegir el informe que más le convenga a su visión, o a sus intereses.
Tomemos el ‘caudal ecológico’, por ejemplo. Es la cantidad de agua que debe dejarse en un río para mantener la salud del ecosistema. Su cálculo es complejo y no hay un método único universalmente aceptado. Es fascinante observar cómo el caudal ecológico necesario para un curso de agua se reduce convenientemente en los estudios cuando aguas arriba se planea instalar un proyecto que demanda un uso intensivo del recurso. La ciencia se vuelve flexible, elástica. No es que los datos mientan, es que la interpretación de los datos se convierte en un acto de fe. Y la autoridad administrativa elige en qué dios creer. Este es el punto ciego que aprovechan tanto quienes buscan un permiso a toda costa como quienes lo otorgan con liviandad. Se escudan en una ‘opinión técnica’ que, por su propia naturaleza, es difícilmente revisable en sede judicial, a menos que sea manifiestamente absurda o irrazonable, un estándar de prueba diabólicamente alto.
Reflexiones Finales desde la Trinchera Legal: El Agua No Espera
Después de años de litigar en estos fangos, uno llega a una conclusión bastante simple: la falta de criterios unificados no es un error del sistema, es el sistema. Un marco normativo claro, previsible y homogéneo reduciría drásticamente el poder de la ventanilla. Limitaría la capacidad de negociación y presión, y obligaría a que las decisiones se basen en datos objetivos y no en voluntades políticas o económicas. Por eso, quizás, no hay tanto apuro en arreglarlo.
La solución no pasa por redactar una nueva Ley de Aguas omnipotente que resuelva todo. Las leyes y los principios ya existen. El principio precautorio, consagrado en la Ley General del Ambiente, nos dice que ante la duda sobre un posible daño grave o irreversible, hay que tomar medidas para impedirlo. El principio in dubio pro natura postula que en caso de incertidumbre, se debe fallar a favor de la protección del medio ambiente. Son herramientas jurídicas poderosas, pero a menudo se usan como adornos en los considerandos de una sentencia, en lugar de como verdaderas directrices para la acción administrativa.
Mientras los abogados discutimos sobre la naturaleza jurídica de un acto administrativo y los técnicos debaten sobre modelos hidrológicos, el agua sigue su curso. O, mejor dicho, deja de seguirlo. Los ríos se secan, los acuíferos se contaminan y los conflictos entre usuarios por un recurso cada vez más escaso se multiplican. La gran ironía es que dedicamos una cantidad enorme de energía, tiempo y dinero a un sistema burocrático ineficiente, cuyo resultado es la mala gestión del recurso que dice proteger. La verdadera urgencia no está en el próximo expediente, sino en entender que la incertidumbre jurídica es el camino más corto hacia la certeza del daño ambiental. Y ese daño, a diferencia de un mal permiso, no se puede revocar.
