Derechos de autor en fotografía: análisis de un caso de infracción
La anatomía de un hurto digital con ínfulas de periodismo
Observemos el cuadro. Un periódico, presunto bastión de la información y la ética, decide que una fotografía específica es la pieza ideal para ilustrar un reportaje. En un acto de eficiencia admirable, en lugar de contactar al autor o buscar en un repositorio legítimo pagando la licencia correspondiente, alguien decide que el atajo es el camino. La imagen es descargada y publicada. El fotógrafo, autor de la obra, descubre su trabajo adornando un artículo ajeno, sin su permiso, sin crédito y, por supuesto, sin remuneración. Acto seguido, inicia una demanda. La premisa del «banco de imágenes sin licencia» es una falacia que distrae del núcleo del asunto; no existen tales entidades operando en un limbo legal tolerable. Lo que existe es el acto unilateral de apropiación por parte de quien utiliza la obra. El problema no es la fuente, es la acción. La defensa, casi siempre, orbita en torno a una supuesta inocencia digital, un «no sabía» que en el ámbito profesional resulta, cuanto menos, insultante.
La Ley 11.723 de Propiedad Intelectual es categórica. Una fotografía, en tanto que obra artística y producto del intelecto humano, está protegida por el derecho de autor desde el preciso instante de su creación. No requiere de ningún ritual burocrático para nacer a la vida jurídica. La inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad Intelectual es una herramienta probatoria de enorme poder, que otorga una presunción de autoría y fecha cierta, pero su ausencia no despoja al autor de sus derechos. La protección es automática. El creador es dueño de su obra, así como uno es dueño del auto que compró, con la diferencia de que la obra es una extensión de su propia persona.
Este dominio se manifiesta en dos esferas de derechos, ambas salvajemente pisoteadas en el caso que nos ocupa. Primero, los derechos patrimoniales: el derecho exclusivo del autor a autorizar o prohibir la reproducción, distribución y comunicación pública de su obra. Usar la foto en un periódico, ya sea impreso o digital, es un acto de comunicación pública y reproducción. Estos derechos tienen un valor económico, que se articula a través de licencias de uso. Al no pagar por una, el periódico no se está «ahorrando» un costo; está sustrayendo un activo. Segundo, y no menos importante, los derechos morales. Son personalísimos, inalienables e irrenunciables. Entre ellos, el derecho de paternidad (a ser reconocido como autor) y el derecho de integridad (a que la obra no sea modificada sin permiso). Omitir el nombre del fotógrafo es una violación directa al primero. Publicarla recortada, con filtros de mala calidad o asociada a un texto que desvirtúa su sentido original, es un atentado contra el segundo.
La excusa de «lo encontré en internet» es, en términos legales, una confesión de negligencia. Internet es un medio de difusión, no una fuente de dominio público. Suponer que todo lo que está online es gratuito es el equivalente a caminar por la calle, ver un auto con las llaves puestas y decidir que es una invitación a dar una vuelta. La responsabilidad de verificar el estatus de derechos de una obra recae enteramente en quien pretende usarla, especialmente si se trata de una entidad con fines de lucro y un deber de diligencia profesional como un medio de comunicación. La ley no contempla la ingenuidad como causa de exculpación.
El arsenal del fotógrafo: más allá de la indignación
Frente a la infracción, la indignación del fotógrafo, aunque justificada, debe canalizarse a través de los mecanismos legales correspondientes. El camino no es el escrache en redes sociales, que puede diluir la seriedad del reclamo, sino la acción judicial metódica y contundente. El autor cuenta con un arsenal jurídico considerable, diseñado para reparar el daño y disuadir futuras conductas similares. La vía principal es la demanda civil por daños y perjuicios, un reclamo económico que busca compensar al autor por las distintas facetas del perjuicio sufrido.
El reclamo se compone, típicamente, de tres elementos. El lucro cesante es el más tangible: representa la ganancia que el fotógrafo dejó de percibir. Se calcula, por lo general, en base al precio que el autor o el mercado habrían fijado para una licencia de uso similar a la que el periódico se tomó por la fuerza. No es un monto arbitrario; se puede probar con facturas de trabajos anteriores, tarifarios propios o de asociaciones profesionales. El daño emergente es más complejo de acreditar en estos casos, pues implicaría un gasto o pérdida directa causada por la infracción, lo cual es poco común. Sin embargo, el tercer elemento es crucial: el daño moral. Este compensa la afrenta sufrida por la violación de los derechos personalísimos del autor. El no ver su nombre junto a su obra, la angustia de verla usada sin control, el menoscabo a su reputación. La jurisprudencia argentina ha sido consistentemente generosa en la cuantificación del daño moral en casos de propiedad intelectual, reconociendo el vínculo especial entre el creador y su creación.
Antes incluso de llegar a una sentencia sobre el fondo, el fotógrafo puede solicitar medidas cautelares. Si demuestra la verosimilitud de su derecho (con el archivo original, por ejemplo) y el peligro que implica la demora (la continua difusión de la obra sin su permiso), puede obtener una orden judicial para que el periódico cese inmediatamente en el uso de la fotografía, tanto en su versión digital como en cualquier futura impresión, bajo apercibimiento de sanciones económicas por cada día de incumplimiento. Esta es una herramienta de presión procesal de una eficacia notable. La prueba es la columna vertebral de todo el proceso. El fotógrafo debe acreditar su autoría, para lo cual el archivo RAW o negativo original es la prueba reina. También debe probar la infracción, lo que se logra con una copia certificada del diario impreso o, si es online, mediante un acta de constatación notarial que documente la publicación en el sitio web, o el uso de plataformas de sellado de tiempo digital. La tecnología, que facilitó la infracción, también ofrece herramientas sofisticadas para probarla.
La defensa del periódico: un manual de excusas predecibles
Desde la trinchera del demandado, el panorama es decididamente menos auspicioso. Las estrategias de defensa suelen transitar un camino de excusas endebles y tácticas dilatorias. La primera línea defensiva, la de la ignorancia, se derrumba ante el estándar de diligencia exigido a un profesional de la comunicación. Alegar que no se sabía que la imagen estaba protegida es inadmisible. Toda obra se presume protegida, salvo prueba en contrario (como una clara licencia Creative Commons Zero o la constatación de que ha pasado al dominio público por el transcurso del tiempo, que para las fotografías es de 20 años desde la primera publicación, según el Art. 34 de la ley).
Otra defensa común es invocar el «derecho a la información». Este es un argumento falaz. La ley (Art. 25) permite la publicación de fotografías con fines informativos sobre acontecimientos de interés público, pero esto se refiere a situaciones donde la obra misma es parte de la noticia o es accesoria a ella, no cuando se utiliza como mero ornamento o ilustración genérica de un tema. Usar la foto de un paisaje para un artículo sobre turismo no está amparado por esta excepción. Es una excusa que los tribunales suelen desechar con una regularidad pasmosa.
Una tercera vía es intentar desacreditar al fotógrafo, argumentando que busca un «enriquecimiento sin causa». Es una inversión cínica de la realidad: quien se ha enriquecido sin causa es el periódico, que obtuvo el beneficio de usar una obra sin pagar por ella. El fotógrafo solo busca la justa compensación que la ley le otorga. Ante la evidencia, la estrategia más inteligente para el periódico no es la confrontación, sino la negociación. Una vez recibida la intimación fehaciente (la carta documento), la mejor opción suele ser buscar un acuerdo extrajudicial. Prolongar el litigio solo incrementa los costos: al monto de la eventual condena se sumarán los intereses acumulados y las costas del juicio (los honorarios de los abogados de ambas partes), que en la mayoría de los casos deberá pagar el perdedor. La soberbia, en sede judicial, se paga cara.
Consejos no solicitados y verdades de Perogrullo
Para el fotógrafo, la prevención es la mejor estrategia. Registre sus obras más importantes en la Dirección Nacional del Derecho de Autor (DNDA). No es obligatorio para tener el derecho, pero es como tener el título de propiedad del auto en la guantera en lugar de tener que probar la compra con testigos. Ponga marcas de agua visibles, aunque discretas. Use metadatos en sus archivos digitales con su información de autoría. Y ante la infracción, actúe con frialdad. El primer paso es enviar una carta documento. Es un requisito para la mediación prejudicial obligatoria y fija una fecha cierta del reclamo. Documente todo: capturas de pantalla, copias del medio, todo sirve. Y, fundamentalmente, busque asesoramiento legal especializado. El derecho de autor es un campo con sus propias reglas y sutilezas; no es para generalistas.
Para el periódico y cualquier empresa que utilice contenido visual, el consejo es aún más simple: establezcan un protocolo de adquisición de imágenes. Es asombroso que en pleno siglo XXI, empresas que manejan presupuestos de pauta millonarios escatimen en licencias de imágenes que cuestan una fracción infinitesimal de eso. Capaciten a su personal. Déjenles claro que «bajar de Google Imágenes» no es un procedimiento operativo estándar, sino una invitación a un juicio. Utilicen bancos de imágenes de reputación comprobada y lean los términos de la licencia que compran. No todas las licencias son iguales. Algunas son para uso editorial, otras para uso comercial; algunas requieren atribución, otras no. Ignorar estos detalles es comprar un problema a futuro. La prevención es aburridamente más barata que la cura.
En última instancia, estos casos revelan una verdad incómoda sobre la cultura digital. La facilidad con la que se puede copiar y pegar ha generado una peligrosa disociación entre el contenido y su valor, entre la obra y su autor. Se ha instalado la ilusión de que lo intangible es gratuito. Pero la ley, esa construcción social arcaica y formalista, sigue anclada en una idea revolucionaria: que el trabajo creativo es una forma de propiedad y que su creador merece control y remuneración. Los tribunales, con su ritmo parsimonioso pero inexorable, se encargan de recordárselo a quienes, por conveniencia o por una calculada ignorancia, prefieren olvidarlo. La infracción a la propiedad intelectual no es un error tecnológico, es una decisión editorial y económica, y como tal, tiene consecuencias. Un montón de consecuencias.
