Tenencia para consumo personal en la vía pública: el debate legal
El eterno retorno: la plaza, el policía y la Constitución
Mire, el problema nunca es el consumo en sí. Nadie va preso por el acto de fumar o de aspirar. El papelito que te inicia una causa, el que firma el policía en la calle y que después se convierte en una pila de fotocopias en un juzgado, ese papelito dice ‘tenencia de estupefacientes’. Y ahí, en esa palabrita, ‘tenencia’, empieza todo el baile. La discusión de siempre. La que tuvimos hace diez años, hace veinte y la que, probablemente, sigamos teniendo dentro de otros diez.
La escena es un clásico del derecho penal de todos los días. Un grupo de pibes en una plaza, o en la esquina de un barrio. Poca luz, quizás. O a plena luz del día, qué más da. La cuestión es que están ahí, en su mundo, y en un momento alguien saca algo. Un cigarrillo de marihuana, una bolsita con un polvo blanco. Y justo en ese instante, como si lo hubieran invocado, aparece el patrullero. Fin de la escena. O, mejor dicho, principio del auto judicial.
La defensa, casi por reflejo, va a levantar la bandera del Artículo 19 de la Constitución Nacional. Va a hablar de la esfera de reserva, de la autonomía personal, de que el Estado no puede meterse en las decisiones íntimas de un individuo si con ellas no daña a nadie. Un argumento elegante, sólido, con el respaldo de la Corte Suprema en sus días más lúcidos. Un argumento que, en la teoría, debería cerrar el caso con un sobreseimiento en cinco minutos.
Pero estamos en la práctica. Y en la práctica, el fiscal tiene su propio libreto. No va a discutir si consumir es una decisión personal. Le importa poco. El fiscal va a señalar con el dedo y va a decir: ‘Señor Juez, esto no fue en la intimidad de un living. Fue en una plaza. A la vista de todos. Con potencialidad de afectar a terceros’. Y ahí es donde la cosa se complica, donde la teoría choca de frente con el pragmatismo punitivo. Porque la discusión deja de ser sobre el derecho a la privacidad y pasa a ser sobre los límites de lo ‘público’. De repente, la señora que paseaba el perro y los nenes que jugaban a la pelota a cincuenta metros se convierten, en la imaginación del acusador, en las víctimas de un ‘peligro abstracto’. Un peligro que nadie vio, que nadie sintió, pero que es suficiente para mantener la maquinaria judicial en movimiento. Es un teatro. Un teatro un poco absurdo, donde todos conocemos nuestros papeles, pero insistimos en actuarlo una y otra vez.
La ley, la Corte y esa costumbre de contradecirse
El corazón de este asunto está en la Ley 23.737, nuestra ley de drogas. Específicamente, en su artículo 14, segundo párrafo. Ahí dice, clarito, que será reprimido con prisión de uno a seis años el que tuviere en su poder estupefacientes. Y después, como una especie de concesión, aclara que la pena será de un mes a dos años si, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para consumo personal. Es una norma que nació vieja, hija de una época de ‘guerra contra las drogas’ que ya demostró su fracaso en todo el mundo.
Lo interesante es cómo la Justicia ha jugado con esta ley. Hemos tenido un péndulo. Un vaivén que marea a cualquier estudiante de derecho y, peor aún, que deja al ciudadano en una incertidumbre total. Hubo una época, hace ya varias décadas, en que la Corte Suprema sostenía que tener un gramo de marihuana en el bolsillo era delito y punto. No importaba si era para consumo personal, en tu casa, sin molestar a nadie. Era un ‘delito de peligro abstracto’, decían. La sola tenencia, para ellos, ya ponía en riesgo la ‘salud pública’. Un concepto tan amplio, tan etéreo, que permitía justificar casi cualquier cosa.
Luego, vinieron vientos de cambio. La Corte, con otra composición y otra cabeza, dio un giro de 180 grados y nos regaló un fallo memorable, uno de esos que citamos todos los abogados defensores como si fuera un mantra. Dijo lo obvio, lo que dice la Constitución: que si la conducta se desarrolla en el ámbito privado y no perjudica a terceros, el Estado no tiene nada que hacer ahí. Que penalizar la tenencia para consumo personal era inconstitucional. Parecía que habíamos llegado a un puerto seguro, que la discusión estaba saldada. Pero no.
Porque después de ese faro de racionalidad, el péndulo volvió a moverse. Llegaron otros jueces, otra coyuntura política, y la Corte volvió a su vieja doctrina, a la de la mano dura, y dijo que la tenencia, aunque fuera para consumo, siempre era delito. Y así estuvimos, en un limbo, hasta que finalmente, en 2009, en el famoso caso ‘Arriola’, la Corte volvió a la sensatez. Retomó la idea de que la tenencia para consumo personal, en privado y sin ostentación ni riesgo para terceros, no es punible. El problema es que el Congreso, que es quien debería hacerlo, nunca modificó la ley. Así que tenemos una ley que dice una cosa y una Corte Suprema que dice otra. ¿Y en el medio? En el medio están los jueces de instancias inferiores, que tienen que decidir a quién le hacen caso. Un verdadero quilombo jurídico que depende, muchas veces, del humor o la ideología del juez de turno.
El famoso Artículo 19 y el fantasma del ‘daño a terceros’
Todo se resume, en última instancia, en cómo interpretamos esa joya de nuestro constitucionalismo que es el Artículo 19. Dice: ‘Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados’. Es poesía. Poesía jurídica. Pero como toda poesía, se presta a mil interpretaciones.
La defensa se aferra a la primera parte: ‘acciones privadas’. Sostiene que la decisión de consumir una sustancia es la acción privada por excelencia. Es mi cuerpo, mi decisión, mi salud. El problema, como ya dijimos, es cuando esa acción ‘privada’ se realiza en un espacio ‘público’. ¿Deja de ser privada? Para mí, no. Una acción es privada por su naturaleza, por su falta de trascendencia a otros, no por el lugar donde se realiza. Yo puedo estar pensando en mis cosas más íntimas mientras camino por la calle Corrientes, y mis pensamientos no dejan de ser privados por eso.
Pero el fiscal se aferra a la segunda parte: ‘ni perjudiquen a un tercero’. Este es el ‘principio de lesividad’. Para que haya delito, tiene que haber un daño, un bien jurídico afectado. En un homicidio, el bien jurídico es la vida. En un robo, la propiedad. ¿Y acá? ¿Cuál es el bien jurídico afectado cuando alguien se fuma un porro en una plaza? La ‘salud pública’, te dicen. Y uno, con años de oficio, se pregunta: ¿de qué salud pública me hablan? ¿La salud de quién se vio afectada concretamente? Nadie puede responderlo. Es un fantasma. Un argumento circular. Se afecta la salud pública porque la ley dice que se afecta la salud pública.
El otro truco es el de la ‘ostentación’. La fiscalía argumenta que consumir en público constituye una ‘ostentación’ que incita a otros al consumo. Es una idea paternalista, casi ridícula. Supone que los ciudadanos son una especie de autómatas sin voluntad que, al ver a alguien consumir, saldrán corriendo a hacer lo mismo. Ignora que la gente ve cosas mucho peores en la calle todos los días y no por eso las imita. Pero es un argumento que, lamentablemente, algunos jueces compran. Porque es fácil. Porque les permite esquivar la discusión de fondo y resolver el caso con una fórmula simple que suena a ‘sentido común’, aunque en realidad sea un disparate jurídico y sociológico.
Consejos de trinchera: cómo jugar las cartas en la comisaría y en el juzgado
Acá no hay moral. Hay estrategia. Y la estrategia empieza en el momento de la detención. Si te toca estar del lado del acusado, lo primero es la cantidad. No es lo mismo que te encuentren con un cigarrillo a medio armar que con veinte bolsitas fraccionadas. La cantidad es el primer indicio que usa el fiscal para intentar llevar el caso de ‘tenencia para consumo’ a ‘tenencia con fines de comercialización’, que es un partido completamente distinto y mucho más grave. Así que la escasa cantidad es tu primer escudo.
El segundo punto es el contexto. La defensa tiene que demostrar la ausencia total de ‘trascendencia a terceros’. ¿Había niños cerca? ¿Alguien se quejó? ¿Se le ofreció a otra persona? Si la respuesta a todo es ‘no’, hay que explotarlo. Hay que construir un relato de intimidad, aunque sea una intimidad a cielo abierto. La idea es que el acto empezó y terminó en la persona (o en el pequeño grupo), sin irradiar efectos hacia afuera. Hay que desarmar la fantasía del fiscal sobre el ‘mal ejemplo’ y el ‘peligro abstracto’. Hay que plantarse y decir: ‘Señor Juez, ver algo no es ser dañado por algo’. Suena simple, pero es la clave.
Si estás del otro lado, en la fiscalía, tu trabajo es exactamente el inverso. Tenés que inflar el hecho. Convertir una nimiedad en un acontecimiento de relevancia penal. El lugar es fundamental. Si la detención fue cerca de un colegio, una iglesia o un centro deportivo, ya tenés medio alegato escrito. Vas a hablar del ‘entorno vulnerable’, de la ‘responsabilidad del Estado en proteger a los jóvenes’. Vas a usar a los propios policías como testigos para que digan que la gente del barrio ‘se sentía intimidada’, aunque nadie haya llamado al 911. Tu objetivo es crear la imagen de una conducta que, aunque pequeña, rompió la paz social. Es un trabajo de construcción narrativa. A veces, de pura ficción.
Y para ambas partes, un consejo de oro: conozcan al juez. Hay juzgados que, por sistema, sobreseen estas causas. Saben que es un desgaste inútil de recursos. Otros, en cambio, son de línea dura y ven en cada consumidor a un narco en potencia. Saber en qué tribunal caíste es el 80% de la predicción del resultado. Triste, pero real. La Justicia, a menudo, es menos una ciencia y más una cuestión de geografía y de personas.
El círculo vicioso de la criminalización
Y al final del día, después de las idas y vueltas, de los escritos, de las audiencias, uno se queda con una sensación de hastío. De estar participando en una farsa que se repite en loop. Porque, seamos sinceros, ¿qué se soluciona con esto? Absolutamente nada. El pibe que fue detenido por tener un par de gramos encima ahora tiene una causa penal, quizás un antecedente que le va a complicar la vida para conseguir un laburo. El sistema judicial gastó horas de trabajo, papel, recursos que son siempre escasos. El policía sumó una estadística para su superior. Y el problema real, si es que lo hay —el consumo problemático, la falta de políticas de salud pública serias, la prevención—, sigue exactamente en el mismo lugar.
Es un sistema diseñado para perseguir al eslabón más débil, al consumidor, mientras las grandes redes del narcotráfico operan con una comodidad que asusta. Es más fácil y más vistoso llenar las comisarías con pibes de barrio que hacer inteligencia criminal en serio. Y así seguimos, criminalizando conductas privadas, generando expedientes que no llevan a ninguna parte, discutiendo una y otra vez si la Constitución vale más que una ley anacrónica.
A veces pienso que todo este debate es una excusa para no tener el debate importante: el de la regulación. Pero esa es una discusión para valientes, y en los tribunales, como en la política, los valientes no abundan. Mientras tanto, la rueda sigue girando. Mañana entrará otra causa igual a mi despacho. Y pasado, otra. Y uno, con el Código Penal en una mano y el mate en la otra, seguirá intentando poner un poco de racionalidad en un sistema que parece haberla perdido hace mucho tiempo. Es un trabajo agotador. Y, sobre todo, profundamente irónico.
