Modificación Unilateral de Contratos Administrativos sin Causa
El Sagrado Ius Variandi y sus Mundanos Límites
Hay que admitirlo: el poder del Estado para modificar un contrato que él mismo firmó tiene una cierta elegancia autoritaria. Se lo conoce con el nombre latino de ius variandi, que suena mucho más imponente que ‘cambiar las reglas sobre la marcha’. Esta prerrogativa, exclusiva de la Administración Pública, se justifica en la idea de que el interés público es dinámico y no puede quedar prisionero de los términos pactados ayer. Si hoy se necesita que el puente sea más ancho o que la ruta tenga un carril extra, el Estado no puede esperar a una nueva licitación. Actúa. Modifica. Ordena.
Es una escena fascinante. De un lado, el Estado, con toda la fuerza de la ley y el presupuesto. Del otro, el contratista, que se adjudicó una obra tras un proceso competitivo, calculó sus costos, proyectó su ganancia y puso a trabajar a su gente. De repente, recibe una notificación que altera sustancialmente lo pactado. El guion ha cambiado, pero el actor principal sigue siendo el mismo y se espera que continúe la función, a menudo con una sonrisa.
Pero aquí viene la verdad incómoda, la letra chica del poder. Este ius variandi no es absoluto. No es un acto de magia. Está atado por cadenas que, aunque a veces parecen invisibles, son de acero legal. La primera y más importante es la causa. La modificación debe responder a una razón de ‘interés público’ concreta, real y demostrable. No basta con la voluntad del funcionario de turno. ‘Porque se me ocurrió’ o ‘porque quedaría más lindo así’ no figuran en el manual de causales válidas. El interés público debe ser objetivo, no el resultado de una inspiración súbita.
Además, la modificación debe ser razonable. No se puede transformar el objeto del contrato. Si te contrataron para construir una escuela, no te pueden exigir que levantes un estadio de fútbol. El cambio puede ser cuantitativo (más o menos metros de asfalto) o cualitativo (usar un material distinto pero similar), pero nunca puede desnaturalizar la esencia de lo que se contrató. Hacerlo sería, en la práctica, celebrar un nuevo contrato sin licitación, un atajo que la ley, en sus días buenos, prohíbe.
La Ecuación Económico-Financiera: Esa Fórmulita Olvidada
Aquí llegamos al corazón del asunto, al punto donde la poesía del poder choca con la prosa de la contabilidad. Todo contrato administrativo se sostiene sobre una ecuación económico-financiera. Es un nombre complejo para una idea muy simple: el contratista se compromete a realizar una prestación a cambio de un precio que le asegura cubrir sus costos y obtener una ganancia razonable. Es un equilibrio delicado: Precio = Costos + Ganancia.
Cuando el Estado ejerce su ius variandi y ordena, por ejemplo, agregar diez kilómetros de ruta no previstos, está rompiendo esa ecuación. Está aumentando los costos del contratista. La ley, en un rapto de lucidez y justicia, establece que la Administración tiene la obligación de restaurar ese equilibrio. ¿Cómo? Mediante una compensación económica. Si el Estado quiere más, debe pagar más. Parece obvio, pero la cantidad de litigios que existen sobre este punto sugiere que la obviedad es un bien escaso.
La ruptura de esta ecuación es la principal fuente de conflicto. El contratista no puede negarse, en principio, a acatar la modificación legítima. Su deber es cumplir. Pero su derecho correlativo es ser compensado íntegramente. Y aquí empiezan los problemas. La Administración puede reconocer la necesidad de compensar, pero demorar el pago. O calcular la compensación con valores desactualizados. O, en el peor de los casos, simplemente ignorar el reclamo. Es en ese momento cuando el contratista se da cuenta de que su ganancia proyectada se está convirtiendo en una pérdida real, y que está financiando el interés público con su propio bolsillo. El Estado, en esencia, le pide un préstamo forzoso a una tasa de interés nula y con fecha de devolución incierta. Un negocio espectacular, pero solo para una de las partes.
Guía de Supervivencia para el Contratista Audaz
Si usted es un contratista y recibe una orden de modificación que le huele a chamusquina, respire hondo. No está indefenso, aunque a veces lo parezca. Lo que sigue no es un consejo para volverse un litigante serial, sino una hoja de ruta para proteger lo que es suyo.
Paso 1: La documentación es su única religión. Guarde todo. La orden de servicio, el acto administrativo que dispone la modificación, los correos electrónicos, los planos nuevos, los remitos de materiales extra, las planillas de horas hombre adicionales. Todo. Sin pruebas, sus reclamos son solo lamentos al viento. En el mundo del expediente, lo que no está escrito, no existe.
Paso 2: Formalice su posición. La charla de pasillo o la palmada en la espalda del inspector de obra no tienen valor legal. Si la modificación es ilegítima o si no se acompaña de un compromiso de pago, debe manifestarlo. La herramienta clásica es la carta documento. Clara, concisa y directa. Se impugna la modificación por carecer de causa, por ser irrazonable, o se la acepta bajo protesta y se intima al reconocimiento y pago de los mayores costos generados. Este paso es fundamental. El silencio puede interpretarse como consentimiento.
Paso 3: Agote la vía administrativa (si tiene paciencia). Antes de ir a la Justicia, generalmente hay que transitar un laberinto burocrático. Se presentan recursos administrativos (de reconsideración, jerárquico) ante la misma Administración que emitió el acto. Es como pedirle al que te pegó que reconsidere su acción. A veces, increíblemente, funciona. Otras veces, es solo un requisito para poder pasar al siguiente nivel.
Paso 4: El camino judicial. Si la Administración no responde o rechaza su reclamo, queda la vía judicial. Se puede iniciar una demanda contencioso-administrativa para anular el acto y/o para obtener la compensación económica. En casos de urgencia, donde la continuación de la obra en las nuevas condiciones lo lleva a la quiebra, se puede pedir una medida cautelar para que un juez suspenda la ejecución de la modificación hasta que se resuelva el fondo de la cuestión. Es el último recurso, el más caro y el más largo, pero a menudo el único efectivo.
Consejos no Solicitados para una Administración Eficaz (y Menos Enjuiciada)
Ahora, una pequeña reflexión para el otro lado del mostrador. Si la Administración Pública quisiera ahorrarse una pila de juicios y dolores de cabeza, podría empezar por recordar algunos principios básicos que, curiosamente, están en las mismas leyes que debería aplicar.
Primero: Fundamente el acto. El poder no se ejerce en el vacío. Toda modificación debe instrumentarse en un acto administrativo que explique, con lujo de detalles, cuál es la razón de interés público que la justifica. No basta con invocar la fórmula mágica; hay que demostrarla. Un acto sin motivación es un acto nulo, una invitación gratuita a un litigio.
Segundo: Respete los límites. La ley suele establecer un límite cuantitativo para las modificaciones, generalmente un 20% más o menos del monto total del contrato. Superar ese límite implica que el contratista ya no está obligado a aceptar la modificación. Además, está el límite cualitativo: no alterar la esencia del contrato. Estos no son sugerencias; son obligaciones.
Tercero: Pague lo que corresponde, y a tiempo. Esta es la revelación más disruptiva de todas. Si la modificación genera mayores costos, el Estado debe reconocerlos y pagarlos. Y hacerlo en un plazo razonable. La idea de que el contratista debe financiar la obra pública es una perversión del sistema. Una Administración eficiente no solo gestiona la obra, sino también sus obligaciones de pago. Altera la ecuación, sí, pero inmediatamente la recompone. Eso genera confianza, reduce los costos futuros (un contratista que sabe que le van a pagar con demoras cotiza más caro la próxima vez) y, sobre todo, evita juicios que, a la larga, con intereses y costas, siempre salen más caros.
En definitiva, el ius variandi es una herramienta poderosa, pero como todo poder, su legitimidad reside en su ejercicio razonable y justo. Cuando se desvía y se convierte en una excusa para la arbitrariedad, no solo perjudica a un contratista particular; erosiona la confianza en el sistema de contratación pública en su conjunto, volviéndolo más caro, más lento y mucho más conflictivo. Una verdad tan simple que resulta, irónicamente, muy difícil de poner en práctica.
