Filiación por Sustitución: Voluntad Procreacional y Conflicto Legal
El Eje de la Cuestión: La Voluntad Procreacional
Parece existir una fascinación casi novelesca con la idea de que la gestación por sustitución es un campo de batalla entre la biología y el deseo. Un escenario donde una madre gestante, en un arrebato de instinto maternal, disputa la filiación a quienes planificaron, desearon y pusieron en marcha todo el proyecto familiar. Permítanme corregir esta premisa, que peca de un romanticismo francamente inoperante en un tribunal. La disputa real, la que tiene peso jurídico, no se trata de una epifanía biológica contra un contrato. Se trata, con una frialdad que algunos encontrarán desoladora, de la voluntad procreacional. Este es el concepto clave, el alfa y el omega de la filiación en el siglo XXI.
Nuestro Código Civil y Comercial, en su infinita sabiduría (o al menos, en su intento de modernizarse), establece que la filiación puede derivar de la naturaleza, de la adopción o de las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA). Y es en esta última categoría donde reside el fundamento. La ley es clara: en los casos de TRHA, la determinación de la filiación se basa en quién o quiénes tuvieron la voluntad de ser padres, una voluntad expresada de manera previa, formal, libre e informada. El material genético, si bien relevante para el derecho a la identidad del niño, es secundario para establecer el vínculo jurídico paterno-filial. La gestación, ese proceso biológico de nueve meses, también es desplazada por este pilar volitivo.
Pensarlo de otra manera es anacrónico. Es como insistir en que el dueño de un auto es quien apretó el último tornillo en la fábrica y no quien lo compró y lo inscribió a su nombre. La voluntad procreacional es el título de propiedad del proyecto de vida familiar. Es el consentimiento informado, el plan parental, la decisión consciente de asumir todas las responsabilidades inherentes a la paternidad. Confundir a la persona gestante —una figura esencial, sin duda, pero instrumental al proceso— con la titular de la filiación es un error de categoría, un desatino jurídico que la jurisprudencia se ha encargado de corregir una y otra vez, con una consistencia admirable.
Por lo tanto, el debate no es sobre «dudas». Las dudas son para los filósofos. En derecho, buscamos certezas, y la certeza la proporciona la prueba de esa voluntad preexistente. La pregunta correcta no es «¿quién es la verdadera madre?», sino «¿quién demostró, antes de la concepción, una voluntad inequívoca de asumir el rol parental?». Todo lo demás, por más dramático que parezca, es ruido procesal.
El Vacío Legal y la Construcción Judicial
Resulta una verdad incómoda que en Argentina no exista una ley específica que regule la gestación por sustitución. Este silencio del legislador, esta ausencia de un marco normativo explícito, es lo que genera el terreno fértil para el conflicto. No es que la práctica sea ilegal; simplemente, no está regulada. Vive en un limbo jurídico. Ante este vacío, uno podría pensar que reina el caos. Sin embargo, el sistema legal aborrece el vacío y lo rellena como puede. Aquí es donde los jueces se convierten, a la fuerza, en legisladores del caso concreto.
La solución que han encontrado, con una lógica impecable, es la aplicación analógica de las normas sobre filiación por TRHA. Si el artículo 562 del Código Civil y Comercial establece que los hijos nacidos por estas técnicas son hijos de quien dio el consentimiento previo, informado y libre, entonces, por extensión, el niño nacido por sustitución es hijo de quienes expresaron esa voluntad procreacional. La persona gestante, por su parte, presta un consentimiento de naturaleza distinta: un consentimiento para gestar para otro, renunciando expresamente a todo vínculo filial. Los documentos firmados ante escribano, los consentimientos informados de las clínicas de fertilidad y, en el mejor de los casos, una autorización judicial previa, son los ladrillos con los que se construye esta certeza jurídica antes de que el niño siquiera exista.
Esta «construcción judicial» es una proeza de interpretación sistémica. Los jueces no inventan derecho; lo deducen de los principios generales, como el interés superior del niño, el derecho a la vida familiar y el principio de solidaridad familiar. Reconocen que negar la filiación a los padres intencionales sería castigar al niño, dejándolo en una situación de incertidumbre filiatoria devastadora, todo por una omisión legislativa. Es una solución pragmática y profundamente humana, aunque se vista con la toga de la rigurosidad técnica.
Tácticas Procesales: El Tablero de Ajedrez Legal
En el improbable pero posible escenario de un litigio, las estrategias son claras y no admiten improvisación. Esto no es un concurso de popularidad; es una demostración de hechos y derecho.
Para los padres comitentes (intencionales), la estrategia es abrumadoramente probatoria. Su trabajo es demostrar que la voluntad procreacional fue el motor y causa de todo el proceso. Deben desplegar un arsenal documental que no deje lugar a dudas. Esto incluye: el acuerdo de gestación (preferentemente homologado judicialmente o, como mínimo, firmado ante escribano), los consentimientos informados de la clínica de fertilidad donde conste la voluntad de cada parte, pericias psicológicas que acrediten el discernimiento y la libertad al momento de firmar, y cualquier otra prueba que demuestre la planificación y el deseo de formar una familia. Su narrativa legal debe ser simple: «Este niño existe por nuestra voluntad y para ser nuestro hijo. Su interés superior es que se respete esa realidad». Cualquier intento de la contraparte de introducir el factor biológico o afectivo sobreviniente debe ser atacado como irrelevante frente a la contundencia del consentimiento original.
Para la persona gestante que impugna, el camino es infinitamente más empinado. Su única vía de ataque, con una probabilidad de éxito bajísima, es viciar la causa del acto jurídico original: el consentimiento. No puede argumentar «me arrepentí» o «desarrollé un vínculo». Eso es jurídicamente inane. Debe probar que su consentimiento inicial estuvo viciado por error, dolo, violencia o que padecía una falta de discernimiento. Debe demostrar, por ejemplo, que fue engañada sobre las consecuencias del acto o que fue coaccionada de una manera que anuló su voluntad. La carga de la prueba es suya y es pesadísima. Deberá presentar evidencia robusta que desarme la presunción de validez de los documentos firmados y las pericias realizadas. Pretender fundar un reclamo en el principio de «madre es la que da a luz» (*mater semper certa est*) es una estrategia condenada al fracaso, ya que la jurisprudencia ha establecido que dicho principio cede ante la voluntad procreacional en el contexto de las TRHA.
Revelaciones Incómodas: Más Allá del Vínculo Biológico
Llegamos al punto donde la ley nos obliga a una reflexión que a muchos les cuesta asimilar. La filiación, en su esencia más pura, es una categoría jurídica. Es una construcción social y legal, no un mero dato de la naturaleza. La ley decide quién es padre o madre, y lo hace con base en ciertos valores y principios que una sociedad considera fundamentales en un momento histórico determinado. Durante siglos, ese principio fue la biología, porque no había otra cosa. Hoy, la ciencia nos ha dado más opciones, y el derecho, con su característica lentitud, se está adaptando. La voluntad, el deseo y la responsabilidad se han convertido en un pilar tan o más fuerte que el ADN.
El principio rector que ilumina y domina toda la escena es, y siempre debe ser, el interés superior del niño. ¿Y qué implica este interés en estos casos? Implica certeza. Implica tener una filiación estable y segura desde el primer día. Implica crecer en la familia que lo deseó y lo esperó. Un litigio prolongado, una crisis de identidad sobre quiénes son sus padres, es la máxima expresión de un perjuicio para ese niño. Por eso, los jueces, al priorizar la voluntad procreacional, no están simplemente validando un contrato; están protegiendo al sujeto más vulnerable de la ecuación, dándole la familia que le fue prometida. Es un acto de protección, no de formalismo.
Esto nos lleva a otra distinción crucial que a menudo se pierde: el derecho a la filiación no es lo mismo que el derecho a conocer los orígenes. El Código es explícito en este punto. El niño tiene un derecho inalienable a saber quién aportó el material genético y quién lo gestó. Es su derecho a la identidad en su faz estática. Pero esa información no altera, no modifica y no tiene por qué impactar su vínculo filial, que es su identidad en su faz dinámica. Saber que la semilla provino de un donante o que el embarazo lo llevó adelante otra mujer no convierte a esas personas en sus padres legales. Sus padres son aquellos que tuvieron la voluntad procreacional.
En definitiva, la gestación por sustitución nos confronta con una verdad que siempre estuvo ahí, pero que la tecnología hizo evidente: ser padre es, fundamentalmente, una decisión. Un acto de voluntad y de asunción de responsabilidad. La biología es un medio, una herramienta. La ley, a su pesar y a través de sus intérpretes, ha comenzado a entenderlo. Pretender volver a un paradigma puramente biológico no es solo retroceder, es generar un caos de imprevisibilidad que ningún sistema jurídico serio puede permitirse. Es, para decirlo en criollo, buscarle el pelo al huevo cuando la solución, aunque compleja, ya está sobre la mesa.
