Control Constitucional sobre el Ejecutivo: Una Utopía Legal
El Cuento de la Separación de Poderes
La Constitución Nacional, en su primerísimo artículo, nos regala una declaración de principios formidable: la Nación adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal. De aquí se desprende, nos dicen los manuales, la sagrada división de poderes. Un Poder Ejecutivo que administra, un Legislativo que delibera y sanciona leyes, y un Judicial que juzga y vela por la supremacía de esa misma Constitución. Es un diseño elegante, una pieza de ingeniería institucional que, en teoría, garantiza que nadie acumule demasiado poder. El Poder Judicial, en este esquema, es el árbitro final, el que tiene la potestad de revisar los actos de los otros dos poderes y declarar su inconstitucionalidad si se apartan de la Ley Fundamental. Este mecanismo, conocido como control de constitucionalidad, es el corazón del sistema republicano.
Es una narrativa poderosa y necesaria. Creemos en ella porque necesitamos creer que existe un dique de contención contra la arbitrariedad. Confiamos en que si un presidente o un ministro emite un decreto que atropella nuestros derechos, habrá un juez imparcial que, con la Constitución en una mano y el martillo en la otra, pondrá las cosas en su lugar. Esta idea es el pilar de la confianza ciudadana en las instituciones. El ciudadano de a pie, el que paga sus impuestos y cumple la ley, duerme un poco más tranquilo pensando que existe este reaseguro. Es la promesa de que no vivimos bajo el capricho de un monarca, sino bajo el imperio de la ley. Sin embargo, como con tantas promesas, es prudente leer la letra chica.
Las ‘Cuestiones Políticas no Judiciables’: El Escudo Mágico
Aquí es donde la trama se complica. Imaginen que el Poder Judicial es un boxeador formidable, pero que antes de subir al ring decide que no peleará contra ciertos rivales por considerarlos de una categoría diferente. Esa es, en esencia, la doctrina de las ‘cuestiones políticas no judiciables’. Es una creación de los propios jueces, una autolimitación prudente y estratégica. La Corte Suprema ha sostenido a lo largo de su historia que hay ciertas decisiones, por su naturaleza eminentemente política, que son de competencia exclusiva del Ejecutivo o del Legislativo. Y en esos temas, los jueces, cortésmente, se lavan las manos.
¿Cuáles son estos actos blindados? La lista es variada y conveniente: la declaración del estado de sitio, el manejo de las relaciones exteriores, la intervención federal a una provincia, o la decisión de desplegar las fuerzas armadas. Son actos de gobierno ‘puros’, donde la valoración de la oportunidad, el mérito o la conveniencia recae enteramente en el poder político. El argumento es que los jueces no están para gobernar ni para evaluar la sabiduría de una política pública, sino para resolver ‘casos’ o ‘controversias’ donde se afecte un derecho individual y concreto. Así, si un ciudadano pretende que la justicia declare inconstitucional un tratado internacional por considerarlo ‘malo para el país’, lo más probable es que se tope con un fallo que le explique, con lenguaje muy técnico, que su reclamo no es materia de análisis judicial. Es una frontera difusa, que la propia Corte ha movido a su conveniencia, como en el famoso caso ‘Bussi’, donde sí se metió a analizar la idoneidad moral de un legislador. Una demostración de que el escudo, a veces, tiene rendijas.
El Decreto de Necesidad y Urgencia: Cuando la Excepción es la Regla
Si las cuestiones políticas son el escudo, el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) es la espada. El artículo 99 de nuestra Constitución prohíbe terminantemente al Presidente emitir disposiciones de carácter legislativo. Pero, como en toda buena regla, existe una excepción que la confirma y, en nuestro caso, casi la devora. El famoso inciso 3 permite al Ejecutivo legislar cuando ‘circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes’. Es decir, en casos de vida o muerte republicana.
El problema, claro está, es definir qué constituye una ‘circunstancia excepcional’. La realidad nos muestra que la vara es bastante flexible. Crisis económicas, reformas estructurales, regulaciones sectoriales… todo parece caber bajo el paraguas de la urgencia. El DNU se ha transformado en una herramienta casi habitual para saltear el debate parlamentario. El control que debe ejercer el Congreso, a través de la Comisión Bicameral Permanente, es a menudo lento y se rige más por las mayorías y alianzas políticas del momento que por un estricto análisis de la constitucionalidad del decreto. Para cuando la Comisión se expide, el DNU ya lleva meses o años produciendo efectos, creando derechos y obligaciones, y alterando la realidad jurídica. Intentar revertir eso es como querer meter el dentífrico de nuevo en el pomo. El Poder Judicial, por su parte, suele ser muy cauto a la hora de invalidar un DNU, sobre todo si el tema tiene alto voltaje político, volviendo a refugiarse, muchas veces, en los argumentos de la oportunidad y conveniencia que mencionamos antes.
Consejos para Navegar en Aguas Turbulentas (o: Cómo Jugar el Juego)
Frente a este escenario, que puede parecer desolador, hay ciertas verdades incómodas que conviene aceptar para quien quiera litigar contra el Estado o, desde el otro lado, para el Estado que quiera defender sus actos. Esto no es un manual de instrucciones para ganar, sino más bien una descripción de las reglas no escritas del tablero.
Para el Acusador (el ciudadano o empresa que desafía al poder):
- Convierta su problema en un ‘caso’. Olvídese de los grandes planteos sobre el destino de la República. A los jueces no les interesa su opinión sobre la política económica. Lo que necesitan es un ‘caso o controversia’ concreto. Demuestre con pruebas claras y directas cómo ese decreto o esa resolución administrativa le afecta a usted, en su patrimonio, en su libertad, en su derecho a trabajar. Su reclamo debe ser quirúrgico, no un manifiesto político. La acción de amparo del artículo 43 es su mejor herramienta, si la usa bien.
- Armese de paciencia. Mucha. Litigar contra el Estado es una maratón, no una carrera de cien metros. El proceso será largo, tedioso y lleno de obstáculos procesales. El Estado tiene a su disposición un ejército de abogados y una pila de recursos para dilatar las cosas. No espere una victoria rápida y espectacular. El sistema está diseñado para desgastar.
- Encuadre bien el argumento. No ataque la ‘conveniencia’ de la medida. Argumente sobre la ilegalidad manifiesta, la falta de competencia del órgano que la emitió, la violación flagrante de un procedimiento o la inexistencia de la ‘necesidad y urgencia’ que se invoca. Debe darle al juez un argumento puramente jurídico al que pueda aferrarse sin que parezca que está invadiendo el terreno político.
Para el Acusado (el Poder Ejecutivo y sus funcionarios):
- Invoque la trinidad sagrada: oportunidad, mérito y conveniencia. Siempre que pueda, enmarque su decisión como un acto de gobierno discrecional. Argumente que la medida adoptada fue la más ‘conveniente’ para el interés público, una valoración que le corresponde en exclusiva al poder político y no es revisable por los jueces. Es el argumento clásico y sigue funcionando.
- Justifique la urgencia, aunque sea de forma creativa. Si va a usar un DNU, redacte los considerandos con esmero. Pinte un cuadro de crisis inminente, de catástrofe a la vuelta de la esquina, donde el trámite legislativo ordinario sería una irresponsabilidad histórica. La historia demuestra que, mientras haya una justificación formal, por más tirada de los pelos que sea, el chequeo posterior se vuelve mucho más difícil.
- Confíe en el paso del tiempo. El tiempo juega a su favor. Un acto de gobierno, especialmente un DNU, produce efectos inmediatos. Para cuando llegue una eventual sentencia judicial en contra, años después, la realidad fáctica será tan sólida que revertirla será prácticamente imposible. Los hechos consumados son la mejor defensa.
Al final del día, el control constitucional sobre el Ejecutivo existe, pero es un animal tímido y selectivo. Se activa en casos de arbitrariedad grosera y palmaria que afectan derechos individuales claros, pero prefiere mantenerse al margen de las grandes batallas por el poder. Comprender esta dinámica no es ser cínico, es ser realista. Y en el derecho, como en la vida, un poco de realismo ayuda a no llevarse sorpresas.
