Litigios en M&A por Vicios Ocultos y Declaraciones Falsas
El Espejismo de la «Due Diligence» y la Realidad Contractual
Hay una cierta ingenuidad poética en el mundo de las fusiones y adquisiciones (M&A). Se celebra el acuerdo, se firman papeles con una pila de abogados sonriendo para la foto y se brinda con espumante costoso. Detrás de esta fachada, sin embargo, se esconde una verdad bastante menos glamorosa: la casi conmovedora ceremonia de la ‘due diligence’ o diligencia debida. Este proceso, vendido como una auditoría forense infalible, es en realidad un ritual de confianza limitada. El comprador investiga, revisa balances, contratos y contingencias, creyendo que puede descubrir hasta el último secreto de la compañía que está por comprar. Una ilusión adorable.
La realidad es que la eficacia de cualquier ‘due diligence’ está intrínsecamente limitada por la calidad y completitud de la información que el vendedor decide —o se digna— a proveer. No es una investigación con orden judicial; es una visita guiada. Por lo tanto, el litigio post-cierre rara vez se origina por un «incumplimiento de la due diligence», una frase conceptualmente errónea. El comprador no incumple su propia investigación. El conflicto nace de lo que esa investigación, por competente que fuera, no pudo ver. Nace de la brecha entre lo que el vendedor declaró que era su empresa y lo que la empresa realmente es. En este universo, el contrato de compraventa (conocido como SPA por sus siglas en inglés, Sale and Purchase Agreement) es el único dios verdadero, y sus cláusulas son los profetas.
El corazón de este documento sagrado es la sección de Declaraciones y Garantías (Representations and Warranties). Aquí es donde el vendedor, bajo pena de perjurio contractual, afirma una serie de hechos sobre la compañía: que no hay juicios ocultos, que los impuestos están al día, que los estados contables reflejan la fiel realidad económica. No es una promesa, es una fotografía certificada. Si esa foto estaba retocada, la ‘due diligence’ pasa a ser un actor secundario. El protagonista del drama legal será el incumplimiento de esas garantías. Es la ley del contrato la que impera, un pacto donde el principio de buena fe, exigido por nuestro Código Civil y Comercial, se materializa en la veracidad de lo declarado. Confiar en la ‘due diligence’ como un escudo absoluto es como salir a la calle en medio de una tormenta con un paraguas de papel.
Anatomía del Reclamo: De la Sospecha a la Demanda
El día después de la adquisición es, con frecuencia, el primer día del resto del calvario. El comprador, ya con las llaves del nuevo ‘auto’ en mano, empieza a descubrir ruidos extraños en el motor. Aparece un reclamo laboral que no figuraba en ningún listado. La AFIP notifica una deuda por un período anterior al cierre. Un contrato clave con un proveedor resulta ser terminable a voluntad, y no a largo plazo como se había asegurado. Estas son las «contingencias» o «pasivos ocultos», el material del que están hechas las pesadillas de todo comprador.
Desde una perspectiva jurídica, el camino del reclamo se bifurca. La ruta principal, y la más directa, es la acción por incumplimiento contractual. El comprador debe demostrar tres cosas: 1) que el vendedor realizó una declaración y garantía específica en el SPA (ej. «la sociedad no tiene deudas impositivas exigibles»), 2) que dicha declaración era falsa en el momento del cierre (la deuda existía), y 3) el daño económico que esto le genera. Es una lógica de causa y efecto, limpia y basada en el texto del acuerdo.
Sin embargo, hay otras avenidas, más complejas pero a veces necesarias. Una de ellas es la figura de los vicios redhibitorios, contemplada en el Código Civil y Comercial. Aquí se argumenta que el «vicio» o defecto oculto (el pasivo no revelado) era tan grave que, de haberlo conocido, el comprador no habría adquirido la compañía o habría pagado un precio sustancialmente menor. Aplicar esto a la compra de un paquete accionario es un ejercicio de virtuosismo legal, pero plenamente posible. Otra vía, más grave, es la del dolo. Aquí no hablamos de un simple error o una omisión. Se debe probar que el vendedor ocultó la información de manera intencional y maliciosa para inducir al comprador a cerrar el trato. Probar la intención es endemoniadamente difícil, pero si se logra, las consecuencias para el vendedor son mucho más severas, pudiendo llevar hasta la anulación del contrato.
El Campo de Batalla Procesal: Estrategias para las Partes
Cuando el diálogo amistoso se agota y los telegramas hostiles empiezan a cruzarse, la estrategia procesal lo es todo. Cada parte tiene un libreto que seguir.
Para el Comprador (Demandante): Su biblia es la prueba. La carga probatoria recae sobre sus hombros. Debe construir un caso sólido como una roca. Documentar. Auditar. Contratar peritos que produzcan informes con más páginas que la guía telefónica, demostrando la existencia del pasivo, su origen anterior a la venta y el monto exacto del perjuicio. Cada email, cada acta de directorio del vendedor, cada archivo del data room (o su ausencia) se convierte en un arma potencial. Es crucial, además, haber cumplido religiosamente con el procedimiento de notificación de reclamos establecido en el SPA. Un día de retraso en la notificación puede aniquilar el derecho más legítimo.
Para el Vendedor (Demandado): La defensa del vendedor suele ser de una simpleza ofensiva: «Te lo mostré». O, su primo hermano, «Estaba ahí para que lo vieras». El argumento se centra en el concepto de disclosure o revelación. El vendedor intentará demostrar que la información sobre el supuesto pasivo estaba, de alguna forma, disponible en el famoso data room, aunque estuviera en un anexo de un archivo con nombre críptico. La idea es transferir la culpa: la ‘due diligence’ del comprador fue negligente. Su otra gran línea de defensa son las cláusulas de limitación de responsabilidad negociadas en el SPA. Estas son salvavidas cruciales: los «topes» (caps) que limitan el monto máximo a reclamar, las «canastas» o «franquicias» (baskets) que establecen un umbral mínimo de daño para poder iniciar una acción, y los plazos de prescripción, que suelen ser mucho más cortos que los legales. Estas cláusulas son la razón por la que un buen abogado de M&A se gana su sueldo durante la negociación, no en el tribunal.
Revelaciones Incómodas: Verdades del Oficio
Después de haber transitado suficientes de estos campos minados, uno llega a ciertas conclusiones que no suelen aparecer en los manuales de negocios. La primera es que la ‘due diligence’ no es, en esencia, un mecanismo de descubrimiento, sino un mecanismo de asignación de riesgo. Su verdadero propósito es fundamentar las Declaraciones y Garantías que el comprador le exigirá al vendedor. El comprador no pregunta «¿tenés deudas?» para saberlo, sino para que el vendedor responda «no tengo deudas» y así quede sellado en el contrato. Si luego aparece una, el problema es del vendedor por haberlo garantizado.
La segunda revelación incómoda es que el contrato de compraventa no se escribe pensando en el éxito de la operación, sino en su fracaso. Un buen SPA es un manual de instrucciones detallado sobre cómo pelearse de manera ordenada. Define qué se puede reclamar, por cuánto, hasta cuándo y a través de qué procedimiento. Es un acuerdo de paz firmado antes de que empiece la guerra.
Finalmente, está la gran paradoja del proceso. Una ‘due diligence’ perfecta, que encontrara absolutamente todos los problemas, probablemente mataría la operación o conduciría a un ajuste de precio tan brutal que no habría litigio posterior. Una ‘due diligence’ desastrosa, que no ve nada, es el pasaporte a un juicio millonario. La ‘due diligence’ «exitosa», desde una perspectiva cínica pero realista, es aquella que permite cerrar el trato y fundamenta un reclamo posterior claro y ganable sobre bases contractuales. En el fondo, más allá de la sofisticación de las cláusulas y la astucia de los abogados, todo se reduce a un principio básico, casi olvidado en la ferocidad de la negociación: la obligación de actuar de buena fe. Los tribunales, en última instancia, no hacen más que ponerle un precio a su ausencia.
