El Divorcio Vincular y la Autonomía: Un Debate Constitucional Superado
Una ‘Indisolubilidad’ Sostenida por Ficción Jurídica
Plantear hoy un cuestionamiento sobre la constitucionalidad de la prohibición del divorcio vincular en Argentina es, en sí mismo, un ejercicio de arqueología jurídica. Es evocar un fantasma que el ordenamiento jurídico, con considerable demora y no poca resistencia, finalmente exorcizó. La premisa de una prohibición vigente es, afortunadamente, incorrecta. Sin embargo, su análisis retrospectivo revela con una claridad meridiana cómo el derecho puede empecinarse en sostener ficciones que la realidad social ha demolido hace tiempo. Antes de la Ley 23.515 de 1987, el sistema argentino, heredero del Código de Vélez Sarsfield, contemplaba una curiosa figura: la ‘separación personal’. Esta permitía a los cónyuges cesar la convivencia y disolver la sociedad conyugal, pero mantenía incólume el vínculo matrimonial. En la práctica, se trataba de un divorcio a medias, una solución tan elegante como inútil que dejaba a las personas en un limbo existencial y jurídico. Podían vivir separados, pero no volver a casarse. El Estado, en su infinita sabiduría, reconocía que el matrimonio estaba roto, pero se negaba a expedir el certificado de defunción. Esta ‘indisolubilidad’ era un dogma legal que chocaba de frente con una verdad incómoda: la gente, a pesar de la ley, seguía adelante con sus vidas, formando nuevas uniones de hecho, teniendo hijos que, para la fría letra del código, eran extramatrimoniales. Se creaba así una hipocresía social avalada por el Estado, donde existían familias de primera, amparadas por la ley, y familias de segunda, toleradas por la realidad pero desprotegidas por el derecho. La afectación a la autonomía personal era flagrante. Se trataba de una intervención estatal en la esfera más íntima del individuo, no para proteger a un tercero vulnerable, sino para imponer un modelo de moralidad particular como si fuera el único válido. El argumento del ‘orden público’ se esgrimía como un escudo infranqueable, pero se trataba de un orden público que protegía una abstracción –la indisolubilidad del matrimonio– a costa de la felicidad y los derechos concretos de las personas.
El Proyecto de Vida como Derecho No Enumerado
La clave de bóveda para desmantelar este andamiaje anacrónico no residía en tecnicismos menores, sino en el corazón mismo de la Constitución Nacional. Específicamente, en su artículo 19. Aquella genialidad liberal que establece que las acciones privadas de los hombres que no ofendan al orden, a la moral pública ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. ¿Qué acción más privada que la decisión de con quién compartir la vida? ¿Y cómo podría argumentarse seriamente que la decisión de disolver un vínculo fallido y formar una nueva familia perjudica a la ‘moral pública’, cuando la alternativa es una vida de simulación o de marginalidad jurídica? La prohibición del divorcio vincular era, en esencia, una intromisión grosera del Estado en el ‘proyecto de vida’ de cada individuo. Este concepto, desarrollado con profusión por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos e incorporado a nuestro acervo, reconoce que toda persona tiene derecho a trazar su propio destino. Forzar a alguien a permanecer atado a un vínculo extinguido en los hechos es cercenar de cuajo ese derecho. Es decirle a un ciudadano: ‘Tu capacidad de buscar la felicidad y de formar una familia bajo el amparo de la ley ha caducado’. El derecho a casarse, implícitamente, conlleva el derecho a que el Estado reconozca la disolución de ese matrimonio cuando la voluntad que lo fundó ha desaparecido. Sostener lo contrario es reducir el matrimonio a una condena perpetua, una visión más propia de la teología que del derecho constitucional moderno. Además, la propia Constitución, en su artículo 14 bis, garantiza la ‘protección integral de la familia’. Negar el divorcio y, por ende, el derecho a contraer nuevas nupcias, implicaba dejar a un sinnúmero de familias ensambladas y de hecho sin la debida protección legal, una contradicción insostenible.
Mecanismos de Cambio: La Ley o la Sentencia
Frente a una norma de rango inferior, como lo era el Código Civil, que colisiona con principios constitucionales, existen dos caminos primordiales para la corrección del sistema: el legislativo y el judicial. El camino legislativo es, por naturaleza, el más orgánico y políticamente saludable. Implica que los representantes del pueblo, haciéndose eco de una demanda social madura, modifiquen la ley para adecuarla a la Constitución y a la realidad. Este fue el camino que finalmente se transitó en Argentina con la sanción de la Ley 23.515. Fue una victoria de la razón y de la presión social, que requirió un debate parlamentario intenso y superó resistencias dogmáticas considerables. El otro camino es el judicial, a través del control de constitucionalidad. Un juez, ante un caso concreto, puede declarar que una norma es inconstitucional y, por lo tanto, inaplicable para las partes de ese juicio. Antes de la reforma de 1987, hubo varios fallos de instancias inferiores que se atrevieron a declarar la inconstitucionalidad de la prohibición. Estos precedentes, aunque no tuvieran efecto general, fueron fundamentales. Funcionaron como un ariete, perforando la muralla de la indisolubilidad y exponiendo sus fisuras lógicas y jurídicas. Cada sentencia era un argumento más, una pieza de doctrina judicial que demostraba que el viejo régimen era indefendible. La vía judicial es crucial cuando el poder político es lento o reacio al cambio. Es el último refugio del ciudadano frente a la ley injusta. Y aunque una solución legislativa es sistémicamente preferible, la historia del divorcio demuestra que la judicatura tiene un rol contramayoritario esencial: proteger los derechos de las personas incluso cuando las mayorías políticas o sociales se oponen. La eventual llegada del divorcio incausado con el Código Civil y Comercial de 2015 no es más que la evolución lógica de este mismo principio: la consagración definitiva de la autonomía personal, donde basta la voluntad de uno de los cónyuges para solicitar el divorcio, sin necesidad de ventilar culpas ni causas. Un trámite que se resuelve con la misma seriedad que la que se usa para dar de baja un servicio, porque el Estado, finalmente, comprendió que no es quién para auditar los afectos.
Consejos Póstumos para una Batalla Ganada
Si tuviéramos que asesorar, con la ventaja del diario del lunes, a los actores de aquella contienda, la estrategia sería diáfana. Para el ‘acusado’, es decir, para el ciudadano que pretendía divorciarse, el consejo sería claro: su caso no era un mero capricho personal, sino la vanguardia de una lucha por un derecho fundamental. El argumento no debía centrarse en los detalles escabrosos de la convivencia fallida, sino en la violación de su autonomía (Art. 19 CN), su derecho a la dignidad, a la protección de su nueva familia (Art. 14 bis CN) y a su proyecto de vida (emanado de los tratados de derechos humanos, hoy con jerarquía constitucional). Debía exigir al juez que elevara la mira más allá del artículo específico del Código Civil y observara la arquitectura completa de la Constitución. No estaba pidiendo un favor, estaba exigiendo el cumplimiento de la ley suprema. Cada escrito, cada auto presentado en el expediente, debía estar impregnado de esta perspectiva constitucional, transformando un drama personal en una causa pública. Para el ‘acusador’, es decir, para el aparato estatal o el cónyuge que se oponía al divorcio invocando la ley vigente, el consejo sería uno de prudencia y realismo jurídico. Apelar al ‘orden público’ y a la ‘moral’ como conceptos abstractos e inmutables era una estrategia condenada al fracaso a largo plazo. El derecho no es estático; evoluciona con la sociedad. Aferrarse a la letra de una ley del siglo XIX ignorando la Constitución y la realidad del siglo XX era como intentar detener una marea con un tenedor. La defensa más inteligente hubiera sido buscar soluciones que mitigaran los efectos patrimoniales de la disolución, en lugar de intentar sostener lo insostenible. Porque cuando la ley se divorcia de la realidad, es la ley la que tiene que pedir un cambio de domicilio. Hoy, con un sistema de divorcio incausado que tiene pila de ventajas, toda esta discusión parece prehistórica. Pero es un recordatorio permanente de que los derechos que damos por sentados no son regalos del cielo, sino conquistas logradas a fuerza de argumentos, sentencias valientes y, sobre todo, del reconocimiento de una verdad tan simple como revolucionaria: el Estado debe estar al servicio de la persona, y no la persona al servicio de un dogma estatal.
