DNUs y la extralimitación del Ejecutivo: una crónica constitucional
La Arquitectura de una Ficción Constitucional
Cada cierto tiempo, la comunidad jurídica y la opinión pública redescubren, con un asombro que ya roza lo enternecedor, que el Poder Ejecutivo puede legislar. Se rasgan las vestiduras, se citan a Montesquieu y se invoca la sagrada división de poderes como si fuera una novedad y no el pilar fundamental de una república que, a veces, parece sostenerse más por inercia que por convicción. La herramienta para esta aparente anomalía tiene un nombre que es, en sí mismo, una obra maestra de la justificación semántica: el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU). La premisa de que su existencia implica una extralimitación no es incorrecta; es, en rigor, la crónica de un estado de excepción normalizado.
Nuestra Constitución Nacional, en su artículo 99 inciso 3, establece con una claridad meridiana que el Poder Ejecutivo no puede en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Una afirmación categórica, un muro de contención. Sin embargo, como toda buena regla en nuestro sistema, viene con su propia puerta de escape. El mismo artículo, renglones más abajo, la provee: “solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes”. Aquí reside el corazón del asunto. La “necesidad” y la “urgencia” no son meros adjetivos; son los requisitos fácticos, extraordinarios y demostrables que, en teoría, habilitan al Presidente a tomar prestado, y por un instante, el martillo del legislador.
El constituyente de 1994, al incorporar esta figura que ya existía de facto, intentó acotarla. Impuso prohibiciones materiales explícitas: los DNU no pueden versar sobre materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos. Se trata de un núcleo duro de competencias legislativas que ni la más apocalíptica de las urgencias podría justificar su transferencia. La intención era clara: crear una válvula de escape para crisis reales e imprevisibles, no una vía rápida para evitar el debate parlamentario, ese engorroso proceso democrático donde las distintas voces del pueblo, representadas en el Congreso, deben negociar, ceder y construir consensos. Es una lástima que las intenciones no coticen en el mercado de la praxis política.
El Congreso como Escribano: El Trámite de la Ley 26.122
Para controlar esta potestad excepcional, se sancionó la Ley 26.122, que regula el trámite de los DNU. Uno podría pensar que se trata de un mecanismo de control robusto, un verdadero test de ácido para la decisión presidencial. La realidad, como suele ocurrir, es bastante más irónica. La ley establece la creación de una Comisión Bicameral Permanente, compuesta por diputados y senadores, que debe emitir un dictamen sobre la validez del decreto en un plazo de diez días hábiles. Este dictamen no es vinculante y se eleva a cada Cámara para su tratamiento expreso.
Aquí es donde la ingeniería jurídica se vuelve exquisita. Para que un DNU pierda vigencia, debe ser rechazado por ambas Cámaras del Congreso. Si una sola Cámara lo aprueba, o si ninguna de las dos se pronuncia, el decreto queda firme. Es lo que se conoce como “sanción ficta”. El silencio o la inacción del Congreso se interpreta como una convalidación tácita. El diseño procesal, por lo tanto, no favorece el control, sino la aprobación por omisión. Se invierte la carga: en lugar de que el Congreso deba aprobar activamente una norma para que rija, debe desaprobarla activamente para que caiga. Esto transforma al Poder Legislativo, en la práctica, en una suerte de escribanía de lujo que certifica, con su pasividad, la voluntad del Ejecutivo. Un mecanismo diseñado para fallar, o mejor dicho, para tener éxito en su objetivo implícito: no obstaculizar.
Consejos de Trinchera: Litigando contra (o a favor de) un DNU
En este escenario, el Poder Judicial se convierte en el último bastión de control. Litigar la constitucionalidad de un DNU es un arte que combina derecho administrativo, procesal y, por supuesto, una buena dosis de realismo. Los caminos para el acusador (quien impugna) y el acusado (el Estado que defiende) son antagónicos pero predecibles.
Para el acusador: La estrategia central debe ser demoler el presupuesto fáctico. El abogado debe convertirse en un historiador del presente, demostrando con evidencia que las “circunstancias excepcionales” invocadas por el Ejecutivo eran, en realidad, bastante ordinarias. ¿Era imposible convocar al Congreso? ¿Las sesiones extraordinarias eran una quimera? ¿La urgencia era tal que no podía esperar el debate de una semana? El foco debe estar en probar la inexistencia de la necesidad o de la urgencia, o de ambas. Hay que argumentar que el Ejecutivo debe acreditar de manera fehaciente y objetiva por qué el camino legislativo normal era una vía muerta. La jurisprudencia, desde el emblemático caso “Verrocchi” en adelante, ha sostenido que el control judicial sobre estos presupuestos debe ser estricto. Además, se debe analizar si el DNU, aun con pretextos de regulación económica, no invade solapadamente alguna de las materias prohibidas (tributaria, penal, etc.). El objetivo es claro: demostrar que el DNU no es una herramienta de crisis, sino un atajo para eludir el costo político del debate democrático.
Para el acusado (el Estado): La defensa estatal suele transitar por la senda de la deferencia y las cuestiones políticas no justiciables. El argumento es que la apreciación de la “necesidad” y la “urgencia” es una facultad privativa del Presidente, basada en información y criterios de oportunidad, mérito y conveniencia que los jueces no están en posición de evaluar. Se intentará pintar un cuadro de crisis inminente, de caos a la vuelta de la esquina, donde la acción ejecutiva inmediata era el único dique de contención. Se alegará que una intromisión judicial en esa evaluación implicaría un quiebre de la división de poderes, pero a la inversa: el Poder Judicial gobernando. La estrategia es ensanchar el concepto de urgencia hasta que abarque casi cualquier problema complejo y minimizar las prohibiciones materiales, argumentando que la regulación es meramente accesoria. En resumen: pedirle al juez que confíe en el criterio del Presidente, porque él tiene el auto y ve el panorama completo.
Revelaciones Incómodas: Soberanía Popular vs. Eficiencia Ejecutiva
Al final del día, el debate sobre los DNU desnuda una tensión fundamental e incómoda en el corazón de nuestra república. Es el choque entre la soberanía popular, que reside en el Congreso como órgano deliberativo y plural por excelencia, y la pretendida “eficiencia” de un poder ejecutivo unipersonal. Se nos presenta una falsa dicotomía: o aceptamos la lentitud y el conflicto inherentes a la democracia parlamentaria, o abrazamos la velocidad y la decisión del decreto. Cada vez que un gobierno, de cualquier signo político, opta por la segunda vía para eludir el debate de temas estructurales, no está simplemente eligiendo una herramienta de gestión. Está haciendo una declaración de principios.
La revelación, que de tan obvia resulta incómoda, es que el uso sistemático y abusivo de los DNU no es un síntoma de fortaleza ejecutiva, sino de debilidad institucional. Es el reconocimiento implícito de que no se tienen los consensos necesarios para pasar una ley por el órgano que la Constitución designó para esa tarea. Es reemplazar la legitimidad del debate por la autoridad de la firma. La Constitución de 1994 intentó ponerle un corset a una práctica que ya era patológica. La Ley 26.122, en lugar de ajustarlo, le agregó un elástico. Y así, seguimos discutiendo si el emperador está vestido, mientras nos acostumbramos a que gobierne por edicto.
No hay atajos en una república. La construcción de leyes requiere debate, negociación, tiempo y, a menudo, frustración. Es un proceso engorroso porque la democracia misma lo es. Cada DNU que se dicta por fuera de una crisis real, tangible y sobreviniente, es una pequeña astilla que se quita del madero de la soberanía popular. Y ya tenemos una pila bastante grande de astillas como para saber que, a la larga, la estructura se resiente. La verdadera urgencia, quizás, sea la de tomarnos en serio el mandato constitucional y devolverle al Congreso el trabajo para el que fue creado. No hay tu tía, legislar es su laburo, no una cortesía que se le cede al Ejecutivo cuando está apurado.
