Uso de fotografías sin licencia: el derecho de autor en la moda
El espejismo del ‘Creative Commons’ de entrecasa
Parece una revelación casi mística, pero las imágenes que uno encuentra flotando en el éter digital no son un buffet libre para emprendimientos comerciales. El caso que nos convoca, aunque tristemente repetido, es paradigmático: una marca de indumentaria, en un rapto de eficiencia productiva, decide que una fotografía hallada en la web es la pieza perfecta para su nueva línea de camisetas. El fotógrafo, autor de la obra, descubre su arte convertido en producto masivo sin haber mediado autorización, contrato ni, por supuesto, pago alguno. La defensa de la marca, a menudo susurrada en los pasillos antes de que un abogado les explique la gravedad del asunto, suele orbitar en torno a una idea tan popular como errónea: ‘Estaba en un banco de imágenes’ o, su primo hermano, ‘Estaba en Google’.
Aquí yace la primera verdad incómoda. La Ley 11.723 de Propiedad Intelectual, una pieza legislativa con más años que muchos de los ‘creativos’ que la ignoran, es categórica. La propiedad de una obra científica, literaria o artística—y sí, una fotografía es una obra artística—corresponde a su autor durante toda su vida y a sus herederos hasta setenta años después. Este derecho nace con la creación misma; no requiere de un ritual solemne ni de una inscripción en un registro para existir. El Registro Nacional de la Propiedad Intelectual (DNDA) es una herramienta de prueba formidable, un ancla probatoria, pero su ausencia no desnuda al autor de sus derechos. La obra es suya desde el ‘clic’ del obturador.
El concepto de ‘banco de imágenes’ se ha convertido en una justificación casi pavloviana. Sin embargo, estos repositorios no son tierras sin ley. Operan bajo licencias explícitas: ‘Royalty-Free’, ‘Rights-Managed’, ‘Uso Editorial’, ‘Uso Comercial’. Cada una es un contrato en sí misma, con términos y condiciones que detallan qué se puede y qué no se puede hacer. Usar una foto con licencia ‘editorial’ (destinada a noticias o artículos) para estamparla en un producto comercial es una violación contractual y legal tan clara como cruzar un semáforo en rojo con el auto. Creer que por pagar una suscripción mínima o descargar una versión de ‘baja resolución’ se adquiere el derecho a explotar comercialmente una imagen de forma ilimitada es, siendo generosos, una fantasía. Es el equivalente legal a alquilar un auto por un día y creer que uno puede venderlo por partes.
El camino de la prueba: crónica de una infracción anunciada
Para el fotógrafo, la indignación inicial debe dar paso a una estrategia metódica y fría. El derecho no se nutre de justicia poética, sino de pruebas. El primer paso es, naturalmente, acreditar la autoría. Aquí es donde la diligencia previa rinde sus frutos. Los archivos originales de la cámara (RAW), con sus metadatos intactos (EXIF data) que muestran fecha, hora y configuración de la cámara, son una prueba de peso. Si la obra fue registrada en la DNDA, el certificado de depósito es una prueba pública casi irrefutable de la titularidad y fecha de creación. Publicaciones previas en portafolios personales, redes sociales o revistas con el debido crédito también suman una pila de evidencia.
El segundo paso es probar la infracción. Esto requiere documentar el uso no autorizado de manera fehaciente, es decir, de un modo que tenga fuerza probatoria en un juicio. Capturas de pantalla del sitio web de la marca, fotografías de las camisetas en vidrieras o siendo usadas por clientes, y, fundamentalmente, la constatación por escribano público. Un acta notarial que certifique que en tal fecha, en tal URL o en tal local comercial, se exhibía y vendía el producto con la fotografía en cuestión, congela el hecho en el tiempo y lo vuelve incontestable. Una vez reunido este arsenal probatorio, el siguiente movimiento es la intimación formal a través de una carta documento. Este no es un simple pedido; es un acto jurídico que constituye en mora al infractor, interrumpe la prescripción y fija una posición clara, advirtiendo sobre las consecuencias legales y abriendo (o forzando) una vía de negociación bajo la amenaza explícita de acciones judiciales civiles y penales.
La defensa: entre la negación y la negociación forzosa
Desde la vereda del frente, el panorama para la marca es notablemente sombrío. Su línea de defensa es estrecha, por no decir inexistente, salvo una excepción: la posesión de una licencia válida que autorice específicamente el uso que se le dio a la obra. Si no pueden exhibir un contrato de cesión de derechos o una factura de un banco de imágenes que detalle la adquisición de una licencia comercial para ‘merchandising’ o productos derivados, sus argumentos se desvanecen. La defensa basada en la ‘ignorancia’ o la ‘buena fe’ —’no sabíamos que tenía dueño’, ‘pensamos que se podía usar’— carece de toda seriedad jurídica. El Código Civil y Comercial es claro al establecer que el error de derecho no es una excusa válida.
La estrategia de la empresa infractora, una vez que su asesor legal les explica que no tienen un caso, sino un problema, suele virar hacia la negociación. Aquí enfrentan otra verdad incómoda: el monto a pagar no será el que hubieran abonado por la licencia si hubieran hecho las cosas bien desde el principio. El cálculo del resarcimiento es más complejo. Incluye, como mínimo: 1) El valor de la licencia que debieron pagar (daño emergente). 2) Las ganancias que el fotógrafo dejó de percibir por otros posibles licenciamientos que no pudo concretar (lucro cesante). 3) Una participación en las ganancias que la marca obtuvo gracias al uso de la fotografía (beneficio obtenido por el infractor). 4) La reparación del daño moral, que refiere a la afectación espiritual y al menoscabo del derecho del autor a decidir cómo, cuándo y dónde se divulga su obra. La negociación, por tanto, no parte de un pedido de disculpas y el pago de una tarifa estándar, sino del cálculo de un perjuicio integral.
Las consecuencias del ‘préstamo’ no solicitado: más allá del bolsillo
Si la etapa de negociación fracasa, el conflicto escala al ámbito judicial. En la jurisdicción civil, el fotógrafo reclamará una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. El proceso, que generalmente comienza con una etapa de mediación prejudicial obligatoria, buscará cuantificar económicamente el daño. La ley protege no solo los derechos patrimoniales (el derecho a explotar económicamente la obra), sino también los derechos morales del autor, que son inalienables. El derecho a la integridad de la obra (que no sea modificada sin permiso) y el derecho de paternidad (ser reconocido como autor) son frecuentemente vulnerados en estos casos y también deben ser indemnizados. El juez, a la hora de fijar la sentencia, ponderará todas las pruebas y establecerá un monto que busque, en la medida de lo posible, colocar al damnificado en la misma situación en la que se encontraría si el hecho no se hubiera producido.
Pero el aspecto más sorprendente para muchos es la dimensión penal del asunto. La Ley 11.723, en su artículo 71, tipifica como delito la defraudación a los derechos de propiedad intelectual, y el artículo 72 inciso c) sanciona con prisión de un mes a seis años a quien publique una obra inédita sin autorización del autor. Si bien las condenas de prisión efectiva son infrecuentes en estos casos, la mera existencia de una causa penal es una herramienta de presión de una eficacia formidable. Modifica drásticamente la dinámica de cualquier negociación, ya que la empresa y sus directivos no solo enfrentan un pasivo económico, sino también la posibilidad de una condena penal, con todo lo que ello implica en términos de antecedentes y reputación.
La conclusión es de una obviedad casi insultante. Para los creadores: la prolijidad en el registro y la firmeza en la defensa de sus derechos no es una opción, es una necesidad profesional. Para las empresas: la asesoría legal preventiva no es un gasto, es la inversión más rentable que pueden hacer. Creer que en la era digital se puede construir una marca sobre la base del ‘copiar y pegar’ no es una estrategia de negocios; es una invitación formal a un litigio costoso y de resultado previsible.
