Modificación unilateral de contratos administrativos: Reglas del juego
El Ius Variandi: O cuando el Estado cambia las reglas en mitad del partido
Hay una verdad fundamental, casi una revelación obvia para quien ha transitado los pasillos del derecho administrativo, pero que a menudo sorprende al empresario o profesional que se aventura por primera vez a contratar con el Estado. El contrato administrativo no es un acuerdo entre iguales. Fin de la discusión. Firmar ese cúmulo de papeles no es como cerrar un trato con otra empresa; es entrar en una relación jurídica donde una de las partes juega con cartas marcadas por la propia ley. Y la carta más potente que tiene el Estado en su mazo es el llamado ‘ius variandi’. Un término en latín que suena rimbombante pero que significa algo brutalmente simple: el derecho a cambiar de opinión de forma unilateral.
Esto no es una patología, ni un acto de mala fe per se. Es una característica intrínseca, una prerrogativa exorbitante del poder público. El Estado no contrata para su propio beneficio como lo haría un particular, sino para satisfacer el ‘interés público’. Y como ese interés es, por definición, cambiante y dinámico, la Administración necesita flexibilidad para adaptar la ejecución de sus contratos a nuevas circunstancias. Quizás la tecnología para construir un puente mejoró, quizás una crisis sanitaria exige desviar recursos, o quizás, simplemente, el funcionario de turno se dio cuenta de que el plan original era un despropósito. La razón de fondo es que el contrato es una herramienta para un fin mayor, y si el fin cambia, la herramienta debe ajustarse.
El contratista que se sorprende y se indigna porque le piden modificar un 15% del proyecto, agregar una funcionalidad no prevista o acelerar los plazos, es alguien que no leyó el manual de instrucciones. Creer que el pliego de condiciones es un texto sagrado e inmutable es una ingenuidad que puede costar muy caro. La posibilidad de la modificación unilateral es una cláusula implícita en cada contrato que se firma con el sector público. Es el precio de admisión a un mercado que, a pesar de sus peculiaridades, mueve una pila de dinero. Entender esto no es ser pesimista, es ser realista. Y en este terreno, el realismo es la única estrategia de supervivencia.
La justificación celestial: El «interés público»
Todo poder, para ser legítimo, necesita una justificación. El poder de la Administración para alterar un acuerdo sellado y firmado no es la excepción. El escudo legal y moral detrás del ius variandi es, como ya adelantamos, el interés público. Este concepto, a veces vago y siempre conveniente, es la piedra angular del derecho administrativo. El Estado no puede modificar un contrato para beneficiar a un funcionario o para perjudicar a un contratista por motivos personales. En teoría, cada cambio debe estar motivado por una necesidad genuina de la comunidad a la que sirve.
La modificación puede ser cualitativa, como cambiar los materiales de una obra por otros más modernos y seguros, o cuantitativa, como aumentar la cantidad de vacunas a comprar en medio de una epidemia. La lógica es impecable: el interés de la comunidad prevalece sobre el interés particular del contratista de mantener el contrato sin alteraciones. El contratista, al elegir contratar con el Estado, se somete a esta lógica. Se convierte, en cierto modo, en un colaborador de la función pública, y como tal, debe aceptar que los planes se adapten a las necesidades colectivas.
Claro que el ‘interés público’ puede ser un cheque en blanco si no se lo controla. Es una frase que puede usarse para justificar desde la construcción de un hospital necesario hasta la instalación de una fuente de dudoso gusto estético en la plaza del pueblo. Por eso, la ley y la jurisprudencia, con el tiempo, han ido tejiendo una red de contención alrededor de esta prerrogativa. El poder existe, es innegable, pero no es absoluto. Es aquí donde la historia se pone interesante para el contratista.
Los límites terrenales: La salvaguarda del contratista
Si el ius variandi fuera un poder ilimitado, nadie en su sano juicio contrataría con el Estado. Sería el equivalente a darle a alguien la llave de tu casa y tu tarjeta de crédito. Por suerte, existen límites claros, barreras que protegen al particular y que todo abogado o empresario debería tener grabadas a fuego. Son las reglas que nivelan, aunque sea un poco, el campo de juego.
El primer límite es la razonabilidad. La modificación no puede ser arbitraria o un mero capricho. Debe existir una causa justificada, fundada en el mentado interés público, y la decisión debe ser proporcional al fin que se busca. No se puede demoler y reconstruir un edificio entero solo para cambiar el color de las paredes del hall de entrada.
El segundo, y quizás el más importante conceptualmente, es la inalterabilidad de la sustancia del contrato. El Estado puede pedir más kilómetros de la misma ruta, pero no puede transformar un contrato para construir una ruta en uno para fabricar barcos. La modificación debe versar sobre aspectos accidentales o secundarios, pero no puede desnaturalizar el objeto principal por el cual se convocó la licitación. Si el cambio es tan profundo que convierte el contrato en algo completamente distinto, lo que corresponde no es una modificación, sino una extinción del contrato original y el inicio de un nuevo procedimiento de selección.
El tercer límite es el que más le importa al bolsillo del contratista: el mantenimiento de la ecuación económico-financiera. Esta es la garantía sagrada. El Estado puede pedirte que trabajes más, que uses materiales más caros o que aceleres la producción. Lo que no puede hacer es pretender que lo hagas gratis. Cualquier modificación que altere la estructura de costos o los beneficios previstos por el contratista al momento de ofertar debe ser reconocida y compensada económicamente. El contrato puede cambiar, pero el equilibrio financiero original debe restaurarse. El contratista no está para hacer beneficencia con el erario público.
Finalmente, existe un límite cuantitativo, que se ha vuelto casi una regla de oro: el famoso 20%. La normativa general de contrataciones establece que las modificaciones, tanto en aumento como en disminución, no pueden superar, en conjunto, un 20% del monto total del contrato. Si se supera ese umbral, se requiere un nuevo contrato. Aunque hay debates sobre si es un límite infranqueable o una pauta, en la práctica funciona como una alarma muy potente. Superarlo es ingresar en una zona de riesgo jurídico tanto para el funcionario que lo autoriza como para el contratista que lo acepta sin más.
Manual de supervivencia para un campo de batalla contractual
Entendida la teoría, pasemos a la práctica. La relación contractual con el Estado es un terreno donde la ingenuidad se paga cara y la prolijidad rinde sus frutos. Aquí van algunos consejos, obviedades que muchos, sorprendentemente, olvidan.
Para el funcionario público que quiere hacer las cosas bien (y dormir tranquilo):
La prerrogativa del ius variandi es un arma poderosa, y como toda arma, puede volverse contra quien la usa de forma imprudente. La clave es la formalidad y la justificación. Cada modificación debe instrumentarse a través de un acto administrativo fundado. Nada de órdenes verbales por teléfono o pedidos informales en una reunión. El expediente debe hablar por sí solo. Debe explicar con lujo de detalles por qué el cambio es necesario, cómo sirve al interés público y por qué es razonable. Además, debe reconocer el impacto económico y prever la partida presupuestaria para compensar al contratista. Un expediente prolijo es el mejor chaleco antibalas frente a futuros reclamos judiciales. Tratar el 20% como un objetivo a alcanzar en cada contrato es una pésima idea; es un techo de emergencia, no un derecho a gastar más.
Para el contratista que no quiere que su empresa sea la próxima víctima sacrificial:
Su mejor amigo es la prolijidad y la comunicación fehaciente. Primero, lea el contrato y los pliegos. Todo. Parece un consejo tonto, pero la cantidad de problemas que nacen del desconocimiento del propio acuerdo es alarmante. Segundo, ante cualquier instrucción de cambio que no llegue por un acto administrativo formal, exija la orden por escrito. La palabra se la lleva el viento, y el costo de los materiales extra se lo queda usted. Tercero, cuando reciba una orden de modificación, no se quede callado. Analícela de inmediato con su equipo técnico y legal. ¿Es razonable? ¿Altera la esencia del negocio? ¿Cuál es su costo? Cuarto, responda siempre por un medio formal, como una carta documento o una presentación en el expediente. Si está de acuerdo pero el cambio implica mayores costos, cuantifíquelos y reclame el ajuste. Si no está de acuerdo porque considera que la modificación es ilegítima, impúgnela fundadamente. El silencio, en el derecho administrativo, a menudo se interpreta como un consentimiento tácito. Finalmente, documente cada centavo de sobrecosto. Horas extra, nuevos materiales, logística. Necesitará esa pila de pruebas cuando discuta la compensación. El Estado puede exigirle un sacrificio, pero la ley le obliga a pagarle por él. Asegúrese de tener la factura lista.
